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与独立保函商业实践高速发展的趋势相对应的是,无论主合同效力如何

二月 7th, 2020  |  优德app官网

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近年来,银行保函在国内民商事经济活动中广泛运用、蓬勃发展,既丰富了银行信贷业务品种,又增加了银行中间业务收入,还为银行带来一定存款。笔者在银行工作期间审查过大量国内银行保函,这些保函主要是建设工程领域的投标保函、履约保函、预付款保函及民工工资支付保函。笔者发现见索即付、见单即付等独立性银行保函在国内担保实务中有愈演愈烈之势,由于法律对国内独立性保函规定并不明确,立法者及司法者对国内独立性保函所持的否定而又略显模糊的态度使得银行面临巨大的风险隐患,笔者将就国内独立性银行保函的主要特征、法律效力及风险防范等方面展开分析,希望引起共鸣。

独立保函是银行出具的附单据条件的付款承诺,无论主合同效力如何,其效力不受影响,其终止、行权均具有独立性。载明据以付款的单据和最高金额,并同时具备一定条件即可被认定为独立保函。独立保函保证金具有对抗司法扣划的效力。

新华社北京11月22日电最高人民法院22日发布《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》,为我国独立保函业务的全球化发展提供健全完善的法治保障。

2019年12月9日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:独立担保 独立性 单据性
商事担保 [ 导语 ]
传统从属性担保不足以应对商事活动中的商业、信用等交易风险,因其过分保护保证人利益,易导致交易双方受基础合同关系之诉累,影响交易效率。独立担保基于商事实践需要而产生,并表现为“保函”“备用信用证”等不同形式。在民商合一模式下,我国担保立法主要基于民事交易进行制度设计,忽略了民事担保与商事担保的诸多不同。这导致了新型商事担保亟需法律调整的现实需求与传统民事法律制度之间的紧张关系。对此,清华大学法学院何潇博士研究生在《独立担保之商事法理品格辨析——以担保法体系型构为视域》一文中,明确了独立担保的商事担保性质及营利性本质,从三重维度探讨了其规则构成,并从学理基础和司法实践层面,阐述了我国独立担保的制度流变,针对商事担保规范路径提出建议。
一、独立担保的法律属性:商事担保

        一、国内独立性银行保函的主要特征

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最高人民法院民四庭庭长张勇健表示,近年来,独立保函已经成为我国企业参与境外交易和签署合同的必要条件之一,同时带动国内独立保函业务的快速递增。2015年,工农中建四大商业银行保函余额达到24450亿元人民币,商业跟单信用证余额7232亿元人民币,独立保函业务的规模和体量已远远超过商业跟单信用证。与独立保函商业实践高速发展的趋势相对应的是,近年来诉至法院的独立保函纠纷案件逐年增多,各地法院对制定独立保函纠纷裁判规则的需求十分迫切。

属性确证:担保制度辨析

       
根据保函的不同性质,保函可以分为从属性保函和独立性保函。从属性银行保函依附于申请人与受益人签订的基础合同,银行对受益人的索赔设置了限制条件,银行享有抗辩权利,只有受益人在限制条件全部得到满足之后,银行才予以付款。独立性银行保函也叫见索即付银行保函、见单即付银行保函或无条件不可撤销的银行保函,它完全独立于基础交易项下的合同,只要受益人提交了符合保函条款的索赔资料,银行就必须无条件付款。

自2016年12月1日起,《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2016〕24号)(以下简称“《规定》”)施行。保函通过司法审判角度获得独立身份,本期就来看看独立保函是个什么?

张勇健说,针对司法实践长期以来对独立保函的性质认识不清的情况,这份规定明确指出独立保函是开立人出具的附单据条件的付款承诺,在受益人提交符合独立保函要求的单据时,开立人即需独立承担付款义务,受益人无需证明债务人在基础交易中的违约事实,开立人不享有传统保证所具有的主债务人抗辩权以及先诉抗辩权。独立保函虽然具有担保债权实现的功能,但不属于我国担保法规定的法定担保方式,故不适用我国担保法关于保证的规定。

独立担保发挥着增强信用、保障债权实现的功能,具有担保属性。传统理论视阈下的担保具备特定性、效力补充性、从属性等特征。但是,从属性并非担保之天然属性,更多是立法政策使然。法律可以根据实际需要忽视从属性,承认独立性的担保类型。对于担保行为实质的把握,应当着眼于其填补债权人可能遭受损害的救济功能,而不应将其概念外延交由从属性或独立性加以限定。

       
在激烈的市场竞争中,保函受益人处于优势地位,鲜见受益人愿意接受银行提供的保函文本,银行签发的保函大部分是按照受益人提供的格式文本出具。由于独立性银行保函更能够满足受益人对交易安全和索赔便捷的要求,因此受益人提供的保函文本基本上属于独立性保函,内容与国际商会制定的《见索即付保函统一规则》(URDG758)所附保函文本的主要条款相差无异。这些保函的独立性主要体现在以下六个方面:

一、独立保函如何体现独立性?

据了解,这份规定首次明确统一了国际和国内独立保函的效力认定规则。明确独立保函的独立性和单据性特征,切实保障了独立保函项下的付款确定、快捷、安全,为独立保函这项金融创新机制在我国的长远发展夯实了法律基础。

独立担保是人的担保的下属概念。虽然“担保”这一术语具有广泛解释空间,常以之统领“保证”“抵押”“质押”等担保形式,但独立担保本质是债务人之外的第三人提供的信用担保,仍属于人的担保范畴。而在物权领域,虽然浮动抵押、最高额抵押等担保物权制度也属于对担保从属性的突破,存在一定的独立性,但鉴于其与独立担保的制度缘起、运行皆存在较大差异,以更具抽象性的“独立性担保”统领更为合适,而不宜归入独立担保之范畴。

       
第一、受益人索赔时不需要陈述理由或者提供申请人违约的相关证明资料,只要受益人向银行出具符合保函要求的付款通知,银行就应无条件地、不可撤销地、无追索地履行支付义务。我行保函业务管理规定所附的大部分保函文本也是如此,比如《投标保函》表述为:“我行将履行担保义务,保证在收到招标人的书面要求,说明其索款是由于出现了上述任何一种原因的具体情况后即凭招标人出具的索款凭证,向招标人支付上述款项。”《履约保函》表述为:“本保函的义务是:我行在接到业主提出的因承包人在履行合同过程中未能履约或违背合同规定的责任和义务而要求索赔的书面通知和付款凭证后的天内,在上述担保金额的限额内向业主支付任何数额的款项,无须业主出具证明或陈述理由。”《开工预付款保函》表述为:“本保函的义务是:我行在接到业主提出的因承包人未能履行合同规定的义务而要求收回开工预付款的书面通知和付款凭证后的天内,在担保金的限额内向业主支付该款项,无须业主出具证明或陈述理由。”

长期以来,保函被视为银行单方出具的保证,适用于我国担保法上关于保证的规定,其效力始终从属于主合同的效力。《规定》生效以后,独立保函是银行出具的附单据条件的付款承诺,无论主合同效力如何,其效力不受影响;无论主合同中债务人对债权人有何种抗辩,独立保函开立人均无权主张;受益人想要获得付款,仅需要提供保函载明的单据等。

同时,这份规定以诚实信用为理论基础,充分吸收和参考了国际条约、国外立法以及司法实践案例的经验,规定了欺诈例外以及判决认定存在欺诈情形必须达到排除合理怀疑的证明标准,彰显了人民法院审慎干预独立保函独立性的价值取向。

研究范式:民事担保与商事担保之分野

       
第二、受益人与申请人修改或者补充基础合同时无须银行同意,甚至不必通知银行,但银行仍应承担保函项下义务。常见的表述有:1、今后任何对合同条款的修改、贵方在时间上的通融、其他宽容、让步或由贵方采取的除了本款以外都适用的可能免除本行责任的任何删除或其他行为,均不能解除或免除本行在本保证函项下的责任。2、对即将履行的合同条款的任何变更、贵方在时间上的宽限、或由贵方采取的如果没有本款可能免除本行责任的任何其他行为,均不能解除或免除本行在本保函项下的责任。3、只要贵方确定卖方未能忠实地履行所有合同文件的规定和双方此后一致同意的修改、补充和变动,包括更换和/或修补贵方认为有缺陷的货物(以下简称“违约”),无论卖方有任何反对,本行将凭贵方关于卖方违约说明的书面通知,立即按贵方提出的累计金额不超过上述总额的款项和按贵方通知规定的方式付给贵方。

优德中文版官方网站,二、独立保函具备哪些条件?

此外,这份规定严格规范止付程序,维护程序公正和实体公正;依法确认开立保证金的金钱质权性质,规范针对开立保证金的强制措施。规定还对独立保函开立与生效、转让、终止以及涉外独立保函的管辖权和准据法等问题做出了规定。

商事担保不同于民事担保,两者具有以下差异。

       
第三、银行作为主债务人或者第一义务人承担责任。如表述为“特此无条件并不可撤销地保证本行及其继承者和受让人作为第一义务人而非仅为保证人,向你方无追索地支付总额为人民币。”

实际上,按照受益人的要求,申请人可以与银行协商,确定拟开立的保函是独立保函还是从属保函。一份保函,只要载明据以付款的单据和最高金额,并同时具备以下条件之一的即可被认定为独立保函:

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》将于2016年12月1日实施。

第一,价值取向不同。民法强调实质公平,注重权利真实、意思表示真实,故而在担保领域,基础法律关系瑕疵势必影响担保法律关系。商法则以交易效率、安全、法律秩序的统一为价值取向,因此商事担保除保障债权实现外,也强调促进资金融通与商事活动开展的目的。

       
第四、保函有效期不确定,或者约定了明确的保函有效期,但该有效期等于或者短于与基础合同项下申请人履行义务的期限。我行保函业务管理规定所附保函也存在类似表述,如《开工预付款保函》表述为“本保函自上述开工预付款支付给承包人之日起生效,在收到监理工程师签发的支付证书(副本)说明上述开工预付款已完全偿还时失效。”《履约保函》表述为“本保函在担保金额支付完毕,或业主向承包人颁发交工证书之日起失效。”《投标保函》表述为“本保函在按投标须知第条规定的投标文件有效期或经延长的投标文件有效期期满后28天内保持有效。”

(1)保函载明见索即付;

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